*השאלה

בבניין מגורים ישנה חצר משותפת לכלל הדיירים. ראובן שגר בקומת הקרקע ביקש מכל הדיירים את אישורם להוסיף שטח לדירתו. בשעה שניגש לבנות את התוספת, שאל ראובן את שמעון שגר מעליו אם הוא מעוניין הוא להשתתף איתו בחלק מהוצאות התוספת, כלומר במה שמועיל גם עבורו - שהרי שאם ביום מן הימים יחפוץ שמעון להרחיב את דירתו, יוכל להשתמש בגג של ראובן כרצפה, ולשם כך צריך להעמיק היסודות של תוספת הבנייה כדי שיוכלו להחזיק משקל של קומה נוספת, וכמו כן צריך להוסיף יציקת בטון ע"מ שרצפת העליון תחזיק, ועוד תוספות שמייקרים את הבנייה.

שמעון השיב שאינו מעוניין להשתתף בהוצאות, ואעפ"כ החליט ראובן להשקיע מכספו ולבנות, באופציה שתאפשר לדייר העליון לבנות מעליו למקרה שיתחרט. באמת לאחר מספר שנים התחרט שמעון ופנה לראובן באומרו שברצונו לבנות קומה נוספת, והם סיכמו ביניהם שלאחר ששמעון יסיים את הבנייה, ישתתף עם ראובן בהוצאות, שהרי הוא משתמש במה שהוציא עבורו.

באופן פתאומי, החליט שמעון למכור את דירתו לאדם אחר, לוי, עוד לפני שביצע את תוספת הבנייה. לוי מימש את האופציה להרחיב את דירתו, ולאחר שסיים לבנות דרש ממנו ראובן שישלם לו, כפי שסיכם עם המוכר במקרה של הרחבה. הקונה השיב, שהוא פטור מלשלם משום ששילם לשמעון יותר משווי הדירה בגלל האופציה להרחיב את הדירה. כשהלך ראובן ותבע מהמוכר (שמעון), טען אף הוא שאינו צריך לשלם משום שבסופו של דבר לא הוא שהרחיב את הדירה, ובנוסף הוא טוען שלא הייתה כל תוספת מחיר מיוחדת בקניית הדירה ע"י לוי, ולכן על לוי לשלם לראובן.

ברור ופשוט שראובן צריך לקבל את הוצאותיו עבור הדייר העליון. השאלה היא, מי צריך לשלם לו - המוכר או הקונה?

בדין זה נהנה וזה לא חסר

המשנה במסכת בבא בתרא (פ"א מ"ד) אומרת שאם אדם בנה כותל גבוה בין חצרו לבין חצר חברו - אין השני צריך להשתתף בהוצאות שבנה שכנו מעבר לארבע אמות, אבל אם השני בנה במקביל לכותל חברו כותל נוסף, בכך גילה דעתו שהוא מעוניין 'לסגור' בין בין הכתלים ע"י תקרה, ומגלגלים עליו השתתפות בכל גובה הכותל שבנה חברו.

הגמרא בבא קמא (כ ע"א) דנה, האם אדם שגר בחצר חברו שלא מדעתו צריך לשלם לו או לא, וביררה הגמרא באיזה מקרה מדובר. אם בחצר שמיועדת להשכרה והדייר שפלש שם עשוי היה לשכור דירה - הוי "זה נהנה וזה חסר" ופשוט שחייב. ואם מדובר במקרה של חצר שאינה מיועדת להשכרה ואדם שאינו עשוי לשכור (שיכול היה גם לישון בחוץ) - הוי "זה לא נהנה וזה לא חסר" ופשוט שפטור. למסקנה מדובר בחצר שאינה עומדת להשכרה ובאדם שעשוי לשכור - מחד יש לפוטרו כי בעל החצר לא חסר, ומאידך יש מקום לחייבו שכן נהנה.

אחת הראיות לשאלה זו הובאה מדברי המשנה במסכת בבא בתרא (פ"א מ"ג), לגבי חצר של אחד שהייתה באמצע חצרות של אדם אחר, שאם הקיף בעל השדות החיצוניות את שדותיו כנגד רה"ר משלוש רוחות - אינו יכול לחייב את האמצעי לשלם. אבל אם עמד הניקף וגדר את הגדר הרביעית - מגלגלים עליו את הכל. ודייקה שם הגמרא (ד ע"ב), שאם המקיף גדר גם את הגדר הרביעית - הניקף פטור, ומכאן ראייה ש"זה נהנה וזה לא חסר" פטור. ודחתה הגמרא, ששם הניקף יכול היה לטעון שהוא אינו צריך את ההיקף של גדר חזקה כזו, אלא די היה לו בגדר זולה ופשוטה יותר.

בשאלת "זה נהנה וזה לא חסר" נפסק להלכה שפטור (עי' רמב"ם גזילה ג, ט; שו"ע חו"מ שסג, ג), ועל כן אדם שאינו מפסיד לא יוכל לתבוע את חבירו שנהנה.

ויש להבין, שהרי ראינו במשנה לגבי בניית כותל בחצר (ב"ב פ"א מ"ד) שאם שמעון סמך כותל אחר כנגד כותל ראובן - מגלגלים עליו את הכל. ומדוע, הרי הוי "זה נהנה וזה לא חסר", שכן ראובן לא הפסיד מאומה בכך ששמעון נהנה?

שיטת התוס'

התוס' בב"ק (כ ע"ב, ד"ה טעמא) שאלו שאלה דומה. כאמור, הגמ' שם ביקשה להוכיח ש"זה נהנה וזה לא חסר" פטור, מדיוק בדברי המשנה שאם הניקף גדר את הרביעית מגלגלים עליו הכל - דמשמע שאם המקיף גדר את הרביעית, הניקף פטור. ולכאורה תמוה, שגם אם הניקף גדר הרביעית - יש לפוטרו דהוי "זה נהנה וזה לא חסר"?

התוס' תירצו שיש לחלק: "וי"ל, שאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ולא דמי לדר בחצר חבירו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם". ביאור דבריהם: כאשר הניקף בנה את הגדר הרביעית, וודאי גילה דעתו שנוח לו בהוצאותיו של המקיף, ולכן חייב לשלם. אבל כשאדם גר בחצר חברו שלא מדעתו - אין לנו הוכחה גמורה שהיה מוכן לשלם על המגורים בחצר חברו, אלא זו רק אומדנא שלנו, כלשון הגמרא "גברא עביד למיגר" – עשוי לשכור. רק בכה"ג קיי"ל "זה נהנה וזה לא חסר" פטור.

וכך גם יש לבאר את דברי המשנה לגבי מי שסמך כותל אחר לכותל של חברו, שהדין שמגלגלים עליו את התשלום, משום ששם גילה דעתו שוודאי נוח לו בבנייה של חברו, ודמי לניקף שגדר את הרביעית.

שיטת מהרש"ל

מהרש"ל בספרו ים של שלמה (ב"ק פ"ב אות טז, ד"ה ותימא) תמה על דברי התוס', מאי נפקא מינה אם גילה דעתו בצורה ודאית שנוח לו בהוצאות, הרי סו"ס "זה נהנה וזה לא חסר" פטור דכופין על מידת סדום. והוסיף, שהתוס' בעצמם הביאו תירוץ נוסף לגבי המשנה שסמך לו כותל - דהתם חסר, משום שגרם לחברו להגביה הכותל מעל ד' אמות. ודייק היש"ש, שהתוס' הביאו תירוץ נוסף כי הבינו שהתירוץ הראשון קשה כנ"ל, משום שעדיין יש בזה דין של זה נהנה וזה לא חסר.

ואפשר לתת טעם בדברי התוס'. התוס' תירצו "דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה" - אפשר לקרוא את האות ב' במילה "בְּהוצאה" בשוא, ואפשר לקרוא אותה בפתח - בַּהוצאה, והמשמעות היא כה"א הידיעה. כלומר, התוס' התכוונו שבכך שסמך כותל סמוך לחברו גילה דעתו שהכל היה מתוכנן מראש והוא פעל בצורה טקטית כדי 'לבנות' על הכסף של חברו (תרתי משמע) ביום מן הימים. ולכן לא ניתן לומר שגביית הכסף מאותו אדם היא בגדר "מידת סדום".

מכל מקום, מהרש"ל לא הבין כך, ולא קיבל את סברת התוס'. אם כן יש לשוב ולשאול לפי שיטתו, כיצד יתבארו הסוגיות של 'סמך לו כותל' ו'עמד ניקף והקיף את הרביעית', שם נראה שזה נהנה וזה לא חסר חייב.

גילוי דעת

ניתן לבאר זאת ע"פ דברי הרמב"ם בהלכות שכנים (ג, ג-ד) שהוסיף פרט שמשנה את כל התמונה. הרמב"ם כתב שהגדר שמדובר עליה זוהי גדר שבין הניקף למקיף, וכתב שאם הניקף הוסיף כותל רביעי - הדין הוא שחייב, ובלבד שהכתלים שהקיפו המקיף משלוש רוחותיו נבנו על החצר של שניהם. אבל אם נבנו בשטח של המקיף - הניקף פטור. ותמה על כך הראב"ד בלשונו: "זה המשפט מעוקל" - מה ההיגיון שאם המקיף בונה על חשבון השטח שלו לא יקבל את הוצאותיו, ואילו כשבונה על השטח המשותף מקבל את הוצאותיו?^[1]

ובקצות החושן (סימן קנח סק"ה) יישב את שיטת הרמב"ם ע"פ ביאורם של המגיד משנה והנימוקי יוסף: כשהמקיף בנה את הכותל על החצר המשותפת על חשבונו - גילה דעתו שכוונתו היא שברגע שיתרצה הניקף בהקפה בכל צורה שהיא, מאותו רגע יזכה במחצית מהכותל. יתרה מכך, אם הניקף ירצה - יוכל לחייב את המקיף לשלם לו על הבנייה בחצרו כדין שותפים.

מעתה, מבאר הקצות, כאשר מתחילה היתה דעתו שהשני יוכל להיות שותף בחצר - אין לך "זה חסר" גדול מזה, שכן הוא היה הבעלים של כל הכותל ונתן לשני את האופציה לזכות בחצי השני. הוא הדין והוא הטעם בסמך לו כותל אחר: מדובר שהכותל הראשון בנוי על השטח של שני הצדדים, וכשהשני מגלה דעתו שנוח לו בכותל הראשון - הרי הוא מממש את כוונתו הראשונה של בונה הכותל והופך לשותף, ושפיר הוי "זה נהנה וזה חסר".

למעשה

לגבי תוספת הבנייה בנידון דידן, לפי שיטת הקצות בביאור הרמב"ם: היות וראובן, הדייר התחתון, בנה בחצר משותפת והסכימו לו השכנים - מאותו רגע ששמעון, הדייר העליון, נתן את הסכמתו והביע את רצונו לבנות על סמך יסודותיו ותקרתו של ראובן, מיד נעשה שותף להוצאות הבנייה, ומתחייב לשלם. לכן יכול ראובן לתבוע את שמעון המוכר ולא את לוי הקונה.

אמנם אם לא היו מגיעים ראובן ושמעון להסכמה על בנייה - לא היה מקום לתבוע שמעון, שכן לא קנה כלום מעולם, וממילא במקרה כזה טענתו של לוי הדייר החדש ששילם לשמעון גם 'על הזכות לבנות' היא עורבא פרח ואין בה ממש, שהרי המוכר לא יכול היה למכור לו זכויות שאין לו (ואם אכן שמעון דרש תשלום נוסף על כך, עשה שלא כדין). ולכן יוכל ראובן בכה"ג לפרוע את הוצאותיו מלוי.

(פורסם באשכולות 469 # מטות מסעי תשע"ח)