השאלה

גננת התרשלה בשמירה על אחד הילדים, ובעקבות כך נפצע הילד ונזקק לטיפול רפואי ארוך הכולל פיזיותרפיה ותרופות. האם יש לחייבה?

הקדמה

השו"ע והרמ"א (חו"מ צו, א) נחלקו לגבי קטן המוסר חפץ של גדול לשמירה, אם יש בזה דיני שומרים - לדעת השו"ע כן ולדעת הרמ"א לא. אבל כתבו רבים מהאחרונים, שבגדול המוסר חפץ של קטן, לכו"ע יש חיובי שומרים. אם כן, כשמוסרים ילד לשמירה זה נחשב שמוסרים 'חפץ חי' (שאין בו דעת) למטפלת, ויש כאן חיובי שמירה, וצריך לדון האם ובמה ניתן לחייב אותה.

נאמר בתוה"ק בפרשת החובל בחבירו (שמות כא, יט-כ): "וכי יריבן אנשים והכה איש את רעהו באבן או באגרף ולא ימות ונפל למשכב. אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה רק שבתו יתן ורפא ירפא".

במשנה בב"ק (פג ע"א, פה ע"א) נלמד מדרשות הכתובים, שישנם חמישה דברים שהחובל בחבירו חייב בהם:

1. נזק - שמים אותו כעבד הנמכר בשוק, כמה שווה עם יד ובלי יד, ואת ההפרש צריך לשלם.


2. צער - שמים כמה אדם היה מוכן לשלם כדי שלא יקטעו לו היד בצורה כואבת אלא ע"י סם.


3. שבת - כמה ימי עבודה הפסיד בעקבות המכה.


4. ריפוי - הוצאות הרפואה.


5. בושת - הבושה שנגרמה לו; הכל לפי המבייש והמתבייש.

לעומת זאת, מטפלת שלא חבלה באופן ישיר, אלא כתוצאה מהתרשלותה בשמירה נחבל הילד, כתבו אחרוני זמננו שלא ניתן לחייבה את חמשת החיובים הקיימים בחובל, אלא בנזק בלבד. ויש לדון מה מוגדר כ'נזק' במקרה שלנו ומה לא.

תשובה

הרא"ש בפסקיו (ב"מ פ"ח סימן ד) כתב:

הסוחר בהמה מחבירו ועלה בה מכה ברגליה בפשיעת הסוחר, כגון ששינה בה ולא הוי מחמת מלאכה, פסקו חכמי צרפת ז"ל, כיוון דסופה להתרפאות מאותה פציעה, פטור מלשלם דמי נזקו ולא הוי אלא שֵבֶת... ויש מחלקין, דודאי גבי אדם לא חשבינן ליה אלא שבת, דאינו עשוי להימכר, הלכך לא חשיב הפחתיה מכספיה.

במקרה של אדם שסחר בהמה מחבירו, ובעקבות פשיעתו בשמירה עליה נפצעה, הביא הרא"ש שתי דעות בראשונים: חכמי צרפת סברו, שכיוון שבבהמה יש רק תשלום נזק - פטור הסוחר, כי הגדרת נזק לשיטתם הוא דווקא נזק בלתי הפיך, כגון שנקטעה רגל הבהמה, אבל כאן סופו של הנזק להירפא ואינו מוגדר נזק.

ואילו לדעת ה"יש מחלקין" – וכך שיטת רבינו חננאל המובאת בתוס' (גיטין מב ע"ב) - אמנם לא מחשבים שֵבֶת בבהמה כמו באדם, שבו כל יום שיכל לעבוד צריך לשלם, אבל עדיין הבהמה עשויה להימכר, והזמן שאינה יכולה לעבוד מוריד מערכה בשוק, וזה נחשב נזק שצריך לשלם.^[1]

שתי הדעות הללו הובאו בשו"ע (חו"מ שז, ו):

הסוחר פרה מחבירו ונולדה בה מכה בפשיעת הסוחר. יש אומרים שפטור מלשלם כיוון שסופה להתרפאות מאותה מכה לא הוי אלא שבת, ואין שבת בבהמה. לפיכך אם נתבטל לכמה ימים פטור, כיוון שסופה להתרפאות, ויש מחייבים.

וכתב הרמ"א: "והסברא הראשונה נראה עיקר". ומדברי השו"ע במקום אחר (חו"מ שמ, ב) מבואר שהכריע אף הוא כשיטת חכמי צרפת: "נכחש הבשר מאליו (לא על ידי פעולה ישירה, אלא על ידי שימוש לא נכון של השואל בבהמה) וסופו לחזור - פטור".^[2] מבואר שאם המכה תתרפא מאליה פטור, שכן זה לא מוגדר נזק, ובבע"ח חייבים רק על נזק.

מקור שיטת חכמי צרפת היא בדברי הגמרא בב"ק (פו ע"א):

דאתמר הכהו על ידו וצמתה (הושבתה היד) וסופה לחזור. אביי אמר, נותן לו שבת גדולה ושבת קטנה (שבת גדולה - דמי ידו. שבת קטנה - כל ימים שיפול במשכב רואים אותו כאילו הוא שומר קישואים) ורבא אמר, אינו נותן לו אלא דמי שבתו שבכל יום ויום (ולא נותן לו דמי ידו, שזה שבת גדולה).

מכאן מוכח, שכל נזק שסופו לחזור אינו מוגדר כ'נזק' אלא כתשלומי 'שבת'.

לכאורה במקרה שלנו, שהילד נזקק לטיפולי פיזיותרפיה ותרופות למיניהן, תהיה הגננת פטורה לפי השו"ע, כי כל נזק שסופו להירפא אינו נזק ופטור.

מחלוקת הנתיבות והחזו"א

אלא שהנתיבות (חו"מ שמ, ג) כותב שיש לחלק חילוק מהותי בדין זה. הנתיבות הביא את המרדכי, שכתב גם כן כדעת חכמי צרפת, ומבאר שכל הפטור מנזקי הבהמה, היינו דווקא כשהבהמה עתידה להירפא בלי שום טיפול, אלא שהריפוי מזרז את החלמתה. אבל אם הבהמה לא תוכל להירפא בלי טיפול – הרי זה מוגדר כנזק ויהיה חייב. וא"כ הוא הדין לעניינו שהגננת תהיה חייבת, שהרי בלי טיפול הילד לא יבריא.

הנתיבות הביא ראיה לשיטתו מדברי הגמ' בנדה (נח ע"א), שנפסקו להלכה בשו"ע (יו"ד קצ, מ). הגמרא דנה באשה ששאלה מחבירתה חלוק, והראשונה בדקה שהוא נקי לפני שהשאילה אותו, והשואלת מצאה בו כתם. ומבואר בגמ', שלגבי טומאה – ודאי השנייה טמאה, שכן הראשונה בדקה שהבגד נקי כשהשאילה אותו, ואין כאן ספק מי טמאה. לעומת זאת, בדיני ממונות השואלת אינה צריכה לכבס את הבגד לפני החזרתו, שכן "המוציא מחבירו עליו הראיה", ויכולה להחזיר לה הבגד עם הכתם (ע"פ רש"י שם). רואים מכאן, אומר הנתיבות, שאם היה ברור שהדם של השואלת, הייתה צריכה לשלם על נזק הדם. ולמה זה מוגדר נזק, הרי הנזק הזה של הדם סופו "להירפא" ע"י שיכבסוהו?! אלא מכאן מוכח, שנזק שאינו יכול להירפא מאליו, מוגדר כנזק. ולכן בנידון שלנו, שהשבר אינו יכול להירפא מאליו, תהיה חייבת הגננת תשלומי נזק.

אבל החזו"א (ב"ק סי' יג אות ב) חולק על חילוקו של הנתיבות בפסק השו"ע, והקשה על דבריו: לגבי המקרה של אדם שהתרשל בשמירת הבהמה וסוף מכתה לחזור, אמר המרדכי שלא רק שאין שבת, אלא גם אין ריפוי. המרדכי הביא ראיה שאין ריפוי, מהגמ' גמרא במסכת ב"ק (צח ע"א): "הזורק מטבע של חברו לים הגדול – פטור, מאי טעמא? אמר, הא מנח קמך, אי בעית שקליה" ומבואר שלא זרק את המטבע בידיים, אלא "דאדייה אדויי" – שהיתה ביד הבעלים והכהו תחת ידו והושלכה המטבע לים, והיות והמים צלולים ורואים את המטבע, פטור הזורק. והסביר שם רש"י, דאמנם צריך בעל המטבע לשלם לצוללן שימשה את המטבע מהמים, סו"ס זה נזק בגרמא, וגרמא בנזיקין פטור. מכאן הוכיח המרדכי, שלא צריך לשלם על רפואת הבהמה כי זה גרמא. והנה לפי הנתיבות לא מובנת כלל ראיית המרדכי, שהרי בנידון דהגמ' בב"ק הטבעת אינה יכולה לעלות מאליה, ואיך השווה המרדכי בין רפואת הבהמה שהיתה באה מאליה גם לולי הריפוי, לבין התשלום לצוללן עבור הוצאת המטבע מן המים, ואם צדקו דברי הנתיבות - היה לגמ' לחייב את הזורק בתשלומי נזק?

לכן אמר החזו"א, שבחפצים דוממים שאינם יכולים לחזור מאליהם לקדמותם, זה מוגדר כנזק גם שכמחזירים אותם לקדמותם, משום שאחרי שהחפץ התפרק ונבנה מחדש זה מוגדר ככלי חדש.^[3] בניגוד לכך, בבע"ח, אמר החזו"א, גם כשהבהמה תירפא רק בזכות התרופה - אינה מוגדרת כ'בהמה חדשה', אלא הריפוי עוזר לגוף לרפא עצמו, והא ראיה - שלבשר המת התרופות אינן מועילות מאומה. ולכן בבע"ח, גם במכה שאין סופה להירפא מאליה אלא ע"י טיפולים - הוצאות הרפואה נחשבות כריפוי ולא כנזק, משום שנחשב 'סופה להירפא'. ורק בדברים דוממים שאינם יכולים לחזור לעצמם - זה מוגדר 'נזק', כי זהו חפץ חדש.

הלכה למעשה

התשובה לשאלתנו, אם הגננת תהיה חייבת לשלם את הוצאות הריפוי של הילד, תלויה במחלוקת הנתיבות והחזו"א, כיצד להגדיר פציעה הניתנת לריפוי אך ורק ע"י טיפולים: לדעת הנתיבות זה מוגדר כנזק, והגננת תצטרך לשלם על הוצאות הריפוי. אמנם לחזו"א זה מוגדר ריפוי ותהיה פטורה.

ולכן למעשה הדבר תלוי האם כבר שילמו לגננת את שכרה: אם עוד לא שילמו - יכולים ההורים לומר 'קים לן כנתיבות', שהוצאות הריפוי מוגדרות כנזק, והגננת היא שחייבת בהם, ולמנוע ממנה את התשלום. אבל אם כבר שילמו לה, או שלא שילמו אבל התשלום אינו מכסה את כל הוצאות הטיפול ורוצים להוציא ממנה עוד - יכולה להגיד 'קים לי' כדעת החזו"א, שהוצאות הריפוי כאן מוגדרות כריפוי ותהיה פטורה. כל זה בנזק שניתן לריפוי מלא, אמנם אם קיים כתוצאה מרשלנותה נזק בלתי הפיך, כנכות - לכו"ע חייבת בתשלום על אותו נזק.