יעויין ברמב"ם פ"י מהל' אישות ה"א דפסק דחופה הוי היחוד בין הבעל לאשה ושם בה"ב פסק דבעי' דהחופה תהיה ראויה לבעילה ע"מ שיחשב לנישואין גמורים, ואל"כ כגון דהוי נידה לא נגמרו הנישואין וחשובא כארוסה.

ומקור דברי הרמב"ם הוי בכתובות ב'.- דתקנו יב' חודש להכין צרכי נישואין ומ-יב' חודש ומעלה חייב במזונותיה, וכן שקדו חכמים על תקנה נוספת שיכין סעודתו ג' ימים וישא ביום ד', וממילא אם הגיע זמנו ביום א' פטור מן המזונות דהוי אנוס שהרי שקדו שינשאו ביום ד'. ולפי"ז אמרי' בגמ' דאי פירסה נידה חשיב אנוס, ורק אי נימא דיחוד הוי חופה א"ש דפירסה נידה מעכב שהרי אסור לו לינשא לה משא"כ אי הוי יחוד דבר אחר לא מעכב.

אך יעויין בגמ' יבמות נח'.- דאסתפקי התם אי יש חופה לפסולות דהיינו אי הכניס לחופה ולא בעל והיא הויא בת כהן והוא ישראל אי אוכלת בתרומה או שכבר נפסלה. ופסק הרמב"ם בפ"ז מהל' תרומות הכ"א דיש חופה לפסולות ופוסלה מן התרומה ולכאורה לפי"ד הרמב"ם ליכא הכא חופה שהרי אינה ראויה לביאה ומדוע פוסלת.

ועוד קשה דבגמ' בריש יומא איתא דמכינים לכה"ג אשה ונושאה וי"א דישאנה לפני יוה"כ על דרך תנאי אך הרמב"ם בירושלמי פ"א בסוף ה"א פסק דכונסה ביוה"כ. ולכאורה קשיא דהרי תשמיש המיטה אסור ביוה"כ מדאורייתא לשיטת הרמב"ם, וא"כ הרי לא יכול לבוא עליה והוי חופה שאינה ראויה לביאה ואיך כונסה, וכן הקשה בבית יעקב (כתובות ב'.).

ותירץ המל"מ דמש"כ הרמב"ם שיש חופה לפסולות היינו דכוונתו לבוא עליה אפי' באיסור ומשום הכי בכה"ג דעתו לכונסה על אף האיסור, משא"כ בנידה הרי הוי במקרה ולא היה בדעתו כלל שתהיה נידה וממילא גם לא היה דעתו לכונסה אע"פ שיש איסור ומשום הכי לא מהני, והראיה מש"כ ברא"ש בתשובה (כלל נ"ד סי' ב')- דהכניס אשה חולה במיטתה לחופה אין החופה מועילה שהרי לא יבעלנה ואעפ"כ ס"ל לרא"ש דבנידה דתופסים קידושין. והחילוק הוא דבנידה לאחר שתטהר תותר לו וחשוב ראויה משום שכוונתו לבוא עליה כאשר תהיה מותרת. משא"כ בחולה ודאי אין כוונתו לבוא עליה שהרי היא חולה. אך פליגי הרא"ש והרמב"ם, דהרמב"ם ס"ל דבענין שבדעתו לבוא עליה מיד ולרא"ש סגי אפי' בלאחר זמן, אך אכתי קשיא מכה"ג ביו"כ שודאי לא מתכוון לבוא עליה מיד, שהרי אינו יכול שאסור בתשמיש המטה.

ועוד קשה על דברי הרמב"ם דבגמ' ביבמות שם אמרינן דבסוטה משביעין אותה והיא עונה אמן אמן ואחד מהם קאי על אמן שלא שטיתי ארוסה – דהקינוי והסתירה הוו כשהיתה ארוסה וההשקיה כאשר היא נשואה, וע"ז מקשה הגמ' דהמים לא בודקים משום דאם בא עליה ממילא גם הוא עבר על איסור של אחד לבעל ואחד לבועל וליכא "וניקה האיש מעוון". ע"כ צ"ל דקינא שהיא ארוסה ונסתרה והכניסה לחופה ולא בא עליה וחשיבה נשואה – א"כ לכאורה אע"פ שהכניסה לחופה והוא אסור בה מהני דתחשיב נשואה וכאן ודאי לאו דעתו לבא עליה שהרי לוקחה לכהן להשקותה מים המאררים וכן הקשה בשער המלך על דברי המל"מ, ויש ליישב דברי הרמב"ם.

רוב האחרונים ס"ל שחופה שאינה ראויה לביאה פירוש הדבר דאסור לו לבוא עליה אך כתב בדברי יחזקאל סי' טז' דאפשר להבין אחרת.

דבגמ' דף י' אמרינן דסוף ביאה קונה ומקשה הרא"ש ועוד ראשונים דביבמות נה':- משמע דהעראה קונה, ותירץ הרי"ף דהכא מיירי בקידושין, משא"כ התם מיירי בביאה שאחרי קידושי כסף בלי חופה, ומשום דרק מסיימת את הקניין סגי בתחילת ביאה. ומקשה הריטב"א שם דאחר קידושי כסף אסור לו לבוא עליה דהוי ארוסה ומכין אותו כדאיתא בריש קידושין, וא"כ איך קני האי ביאה לפי"ד הרי"ף. והקשה בשער המשפט דמהיכי תתי לומר דמכיוון דהוי ביאת איסור לא תפסו קידושין וטפי חזינן בגמ' יבמות מט'.- דקדושין תופסים בחייבי לאוין, א"כ אע"פ שהוי' איסור קני, ועוד אמרינן בפסחים עב':- שהבא על יבמתו נידה קני הרי שאע"פ שאיכא איסור וקני ויש להבין מה הקשה הריטב"א על הרי"ף.

ולכאורה היה מקום לומר דמ"ט לא הקשה הריטב"א מדברי רב בקידושין יג'.- דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה כדהזכרנו לעיל א"כ כל ביאה אסורה בלא שהיו קידושי כסף קודם לכן. עכצ"ל דהביאה הוי קניין כמו כסף ושטר וזה הוי אפי' אי הוי דאיסור, אך יש ביאה של נישואין דלא הוי קניין אלא דהוי מעשה אישות ובזה נהפך להיות נישואין.

וממילא ע"ז מקש' הריטב"א דביאה שלאחר קידושי כסף הוי' ביאה של נישואין, ובאיסור הוי ביאת זנות ולא מעשה נישואין ובזה אין מועיל, משא"כ סתם קניין דביאה אף דהוי איסור כחייבי לאוין תפסינן קידושין.

ואמנם ברמב"ם איסורי ביאה פכ"ב ה"א פסק– דשרי לבעל להתייחד עם אשתו נידה ולכאורה היה מקום להבין מאי שנא משאר עריות, וילפינן מכי יסיתך אחיך בן אימך דאיכא איסור יחוד ומדויק הדבר דהוי דוקא בן עם אמו שלא מתגרה באימו אפי' בסתר שרי והרי יחוד הוי בסתר. וממילא כאשר הרמב"ם כורך את ההלכה שחתן אסור בכלתו נידה עם ההלכה של בן עם אמו וכו' ע"כ הוי איסור דאו' כערוה וטעמא משום גירוי דעד שלא בא עליה חשיב גירוי ומכאן ואילך שרי דלא מתגרה שהרי שרי' ליה ומקור הדבר מהאי דילפינן בגמ' סנהדרין לז'.- סוגה בשושנים – דישנו סייג בין הבעל לאשתו נידה ושרי יחוד דישנו חינוך בעם ישראל לכבישת היצר.

ושם בתוס' הקשה היאך יתיר פסוק של סוגה בשושנים להתיר איסור נידה, וע"כ ס"ל לתוס' דאיסור יחוד עם נידה לא הוי דאורייתא ומשום הכי אפשר להתירו, אך הרמב"ם ס"ל דהוי דאורייתא ואעפ"כ שרי וטעמא משום שלא מתגרה באשתו נידה. אך זה דווקא כאשר בא עליה משא"כ אם עדיין לא בא עליה, מתגרה ואסור להתייחד.

לפי"ז נפקא לן מדברי הר"מ דביאת נישואין הוי מעשה אישות ואי הוי באיסור חשיב זנות ולא מעשה נישואין, וה"ה חופת נידה לרמב"ם לא מהני משום שחופה עושה נישואין אזי א"א שתהיה באיסור. היינו דהיחוד עושה נישואין ואי הוי יחוד לפני שבא עליה כבר והוי' נידה הוי היחוד איסור דאורייתא וממילא ליכא מעשה אישות ביחוד שהרי אסור, ולא הוי מטעם דלא יכול לבא עליה ונפקא מינה אי הוי מותרת לבוא עליה ואסורה להתייחד עימו, א"כ הרמב"ם ס"ל דמעשה נישואין באיסור צריך שיהיה איסור דאורייתא, משא"כ הריטב"א ס"ל דאפי' הוי איסור דרבנן הוי רק פריצות ולא יחוד של זנות ומשו"ה מהני ולכן נמי מהני אלמנה לכה"ג ביה"כ וכן יש חופה לפסולות וא"ש.

ויעוין בכתובות יב'.- דנכנסה לחופה לא נתייחדה ולא נבעלה אכתי חשיבה נשואה. ויעויין שם בר"ן שהביא מכך ראיה שחופה לא הוי יחוד וקשיא, ועוד קשה על דברי הרמב"ם דבגמ' כתובות מח':- משמע דמסירת האשה לשלוחי הבעל חשיבה כברשות הבעל ומאי גריעה חופת נידה, אך ודאי אפ"ל, וכ"כ הרבה אחרונים, דיש חילוק בין חופת נידה שלא גומרת נישואין אך עושה משהו, היינו דמחד אסור לבוא עליה דחשיבה ארוסה, משא"כ לעניין ירושה ושאר דברים חשיבה ברשות הבעל אע"פ דלא הויא אשתו גמורה. וא"כ גם בנישואין יש חלק דהוי כקניין כמו ירושה והפרת נדרים דבזה סגי מסירה לרשותו, משא"כ לעניין לבוא עליה בעינן מעשה אישות ובזה בעינן אשתו גמורה וכמו שכתבנו לעיל.

ולפי"ז אתי שפיר גם לגבי תרומה ושא"ד דלגבי הכי חשיב נשואה ופוסלה, משא"כ לגבי להתיר לבוא עליה לא חשיבא אשתו גמורה ואסורה לו אי הוי חופת נידה, וה"ה לגבי יוה"כ מנא לן דבעינן נשואה גמורה שמא אפי' דבלא זה חשיבה ביתו ואתי שפיר.