לפני כעשרים שנה, הקימה הסוכנות היהודית יישוב בשם 'קציר'. בני הזוג אדל ואימאן קעדאן, ערבים תושבי באקה-אל-גרבייה הסמוכה, פנו בבקשה להצטרף ליישוב הזה כדי לשפר את איכות חייהם. אך המוסדות הציוניים - הסוכנות היהודית, ההסתדרות הציונית והקרן הקיימת לישראל – טענו שהיישוב מיועד ליהודים וסרבו לקבל את בני הזוג. כמובן פנתה משפחת קעדאן לבג"ץ, שבהרכב מורחב, בראשות נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק, קבע שהסירוב לקבל את בני הזוג נוגד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולפיכך דינו להידחות.

נשאלת השאלה – מה דעת ההלכה בעניין? האם לפי ההלכה ברק צדק או טעה? על פניו, שאלה זו תלויה בשאלה הכללית של מגורי גויים בארץ, וכידוע הרב הרצוג זצ"ל כתב (מובא בתחומין כרך ב', עמוד 173), על פי דברי הרב קוק (משפט כהן, סימן נח), שאין איסור למכור דירה למוסלמי מכיוון שהוא לא עובד עבודה זרה[1]. לפני חמש שנים התעורר שוב הפולמוס בעניין, וכתב אז הגאון הרב יעקב אריאל:

אין בדברים הבאים שום רעיון חדש. הכל כבר נשקל מכל צדדיו ע"י הרב הראשי לישראל עם קום המדינה, הגריא"ה הרצוג, שהיה מגדולי התורה בעולם. במקביל לחוכמתו הגדולה בכל מרחבי התורה, היה גם פיקח בהוויות העולם וידע לשקול את פסיקותיו בהתחשב במציאות המורכבת בה אנו חיים. אומנם דבריו נכתבו לפני קום המדינה, אולם הוא אומר במפורש שלדבריו יש תוקף גם עם קום המדינה. כי לדעתו קיום המדינה יהיה תלוי, גם בעתיד הנראה לעין, בתמיכת אומות העולם. זו ראיה שלמה של תורת ה' תמימה משיבת נפש. אנו הולכים בעקבותיו[2].

על פי זה לכאורה יוצא, שגם לפי ההלכה יש מקום לסמוך על דעתו של הרב הרצוג ולמכור בתים לגוי וממילא לא צודקת הסוכנות שסירבה למכור בית למשפחת קעדאן וצדק השופט ברק שקיבל את עתירתה של המשפחה.

אך באמת רב המרחק בין המקרים ובין האישים. יש לשים לב שהמניע של הרב הרצוג והרב אריאל הוא לא ערך מערבי על פיו יש שוויון בין ישראל לעמים ולכן אל לנו לעשות אפליה. ברור לגמרי מהרב הרצוג שלו הוא היה יכול לאסור על מכירת דירות לגוי ללא שום בעיות, ולא הייתה שום שעת הדחק או שום צורך בעניין, הוא לא היה חולם להתיר דבר שכזה. מבחינה משפטית טהורה אין ספק שמדינת העם היהודי, מדינתו היחידה והקטנטנה כל כך, רשאית לבנות יישוב ליהודים בלבד, כמו שרצו ראשי המוסדות הציוניים, ההסתדרות, קק"ל והסוכנות. ההיתר של הרב הרצוג מבוסס על שיקולים של דעת הדחק ולפי הרב אריאל הוא אף חשש לפיקוח נפש (כנראה כעין מה שהורו האגרות משה וש"פ לחלל שבת על גוי כי אם נימנע מכך הדברים יתפרסמו בעולם במהרה, בוודאי בעידן התקשורת הגלובלית, ותיווצר סכנה מוחשית ליהודים בעולם), לכן קיים הבדל תהומי בין הפסק של ברק לבין הרב הרצוג, שמבחינה ערכית היה פוסק לא למכור ורק מחששות מעשיים שונים הורה מה שהורה.

זאת ועוד: נראה לי שאף מבחינה משפטית טהורה לו היישוב היה מגיע ממניעים דתיים ברק היה צריך, גם לפי תפיסתו המשפטית, לפסוק שהסירוב של היישוב מוצדק! במשפט מקובל להבחין בין 'אפליה' האסורה לבין 'הבחנה' המותרת. אם אני לא מקבל ילד לבית ספר בגלל שזהו בית ספר למחוננים והוא לא מחונן אין כאן אפליה, אך אם איני מקבלו בשל צבע עורו יש כאן אפליה. כלומר אם יש סיבה טובה, לא רק על רקע גזע וכיו"ב, להבחין בין אדם לאדם אין בכך שום מניעה משפטית.

משכך, יישוב דתי שיבוא ויאמר אני מחויב לחז"ל שהם גזרו הרבה הרחקות מגויים מחשש שמא נתערב בהם. הם אסרו אפילו לאכול את הלחם שלהם. אסרו כל מיני קירבה כדי שלא נבוא להתבולל. מבחינתי, כיישוב דתי, ההלכה היא הערך העליון בחיי ואני חושש שמגורי גויים ביישוב יגרמו להתבוללות או להשפעה קלוקלת אחרת, השפעה ממנה חכמינו, על פיהם אנו חיים, חרדו עד למאד.

לדעתי, עצם הטענה הזו כבר מסיטה את המישור מההיבט של האפליה אל עבר הבחנה קבילה לחלוטין. לכן אם דנים מבחינה משפטית טהורה, בלי לשקלל דעת קהל עולמית וכיו"ב, אזי לא רק שלפי משפט התורה אין שום מניעה להקים יישוב ליהודים בלבד, אלא אף לפי המשפט הישראלי אם היישוב יבוא בשם ההלכה, שדואגת כל כך למנוע קירוב בין יהודים לגויים, אי אפשר לבטל את דבריו כי הסיבה שהוא מעלה הופכת את טענתו מאפליה להבחנה, ולכן מבחינה משפטית הוא צודק לחלוטין. יוצא שלו היישוב היה בא בשם טיעון של השפעה קלוקלת ברק היה צריך לאשר את סירובו, גם לפי תפיסתו המשפטית שלו[3].

בוודאי שגם לפי טעמי הרב הרצוג, אם המוסדות הציוניים כולם, המעורים במתרחש ויודעים לשקול את טובת העם והארץ, סבורים שאין שום מניעה להקים יישוב ליהודים בלבד ולא תיגרם מכך שום סכנה, אין שמץ של מניעה – הלכתית, מוסרית או משפטית – להקים יישוב של יהודים בלבד[4].